■ 기초 다지기
<1> 쟁의행위 참가자의 임금
- 노조법 제44조 제1항은 ‘사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금 지급의무가 없다’라고 하여 이른바 무노동 무임금 원칙을 규정하고 있음
- 임금 지급의무가 없다는 규정이 사용자가 임의로 지급하는 것까지 금지하는 것은 아님. 그러나 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 안 됨(노조법 제44조 제2항)
○ 파업참가 시 임금삭감의 범위
- 대법원은 기존에 복리후생적 성격의 임금은 임금삭감 범위가 안된다는 소위 임금이원론 입장을 변경하여 현재는 임금총액이 임금삭감의 범위가 된다고 보고 있음(대판 96다 5346)
- 퇴직금의 경우 근로기준법 시행령 제2조 제6호에 따라 평균임금 산정 시 파업 기간이 제외되므로 파업참가가 퇴직금에 영향을 주지 않음
- 다만 대법원은 결근과 파업은 그 성질 및 행태상으로 뚜렷한 차이가 있어 결근 시 임금 지급 규정은 쟁의행위 참가자에게 적용되지 않는다고 하였음(대판 94다26721 참조)
근로자의 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위로서, 쟁의행위 기간 동안 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 데 반하여 평상시의 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등에 있어서는 이와는 달리 위와 같이 근로관계가 일시 정지되는 것이 아니고 경우에 따라 단순히 개별 근로자의 근로 제공 의무의 불이행만이 남게 되는 것으로서 사용자는 여전히 근로자의 노무 제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 것이므로 쟁의행위의 경우와는 근본적으로 그 성질이 다르다. (대판[전합] 1995.12.21., 94다26721) |
○ 쟁의행위와 주휴수당
- 현재 소정근로시간은 주40시간하에서 주휴일을 포함하여 월 209시간으로 산정되므로 쟁의행위시 주휴수당 지급 문제가 발생함
- 대법원은 휴직 등과 같이 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업의 경우, 근로자는 파업 기간에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다는 입장을 취하고 있음(대판 2007다73277)
- 다만, 근로자가 노동조합 및 노동관계조정법의 규정에 따라 적법한 쟁의행위를 한 후 이로 인하여 정상적인 근로를 할 수 없다 하더라도 쟁의행위가 종료된 주에서 쟁의행위 기간을 제외한 나머지 소정근로일수를 개근하였다면 근로기준법상의 주휴일을 주어야 함(임금근로시간정책팀-183 참조)
<2> 쟁의행위와 기타 근로관계
○ 쟁의행위 기간과 출근율 산정
- 대법원은 과거의 근로에 대한 보상 차원에서 연차휴가를 보장하고 있으며, 이때 보상을 받기 위한 조건은 통상적인 근로관계 모습을 전제로 규정된 것으로 볼 수 있으므로 정당한 쟁의행위 기간은 소정 근로일에서 제외하고 출근율을 산정하는 것으로 봄
- 연차휴가 지급을 위한 출근율 산정 이후 실제 연차휴가일수 부여시에는 전체 근로일수 중 비례로 적용함
○ 쟁의행위 기간과 계속근로연수
- 쟁의행위에 참가하더라도 근로계약 관계는 존속되므로 계속근로연수의 산정에는 아무런 지장이 없음. 오히려 쟁의행위 참가 기간을 계속근로연수에서 공제한다면 이는 불이익취급의 부당노동행위라 할 수 있음
○ 쟁의행위와 업무상 재해
- 대법원은 노조 전임자의 업무가 회사의 노무관리 업무와 밀접히 관련된 것이기에 일상적인 노조 업무 중 재해에 대하여는 업무상 재해로 보고 있으나, 사용자의 사업과 무관한 대외적인 노조 활동, 불법적인 노조 활동, 쟁의행위로 사용자와 대립 관계로 들어간 이후의 노조 활동 중 발생한 재해는 업무상 재해로 인정하지 않음(대판 98두14006)
○ 쟁의행위 기간 중 긴급작업 및 안전보호시설 등의 유지의무
(1) 긴급작업
- 작업시설의 손상이나 원료·제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업은 쟁의행위 기간에도 정상적으로 수행되어야 함(노조법 제38조 제2항)
(2) 안전보호시설의 유지
- 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없음(노조법 제42조 제2항)
(3) 필수유지업무
- 필수유지업무의 정당한 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없음(노조법 제42조의2 제2항)
○ 직장복귀(파업종료 후의 근로관계)
- 노조법 제81조에서 부당노동행위로서 금지하고 있는 바와 같이, 사용자는 근로자가 정당한 단체행동에 참여한 것을 이유로 그 근로자에게 해고 기타 불이익을 줄 수 없으므로, 정당한 쟁의행위에 참가한 근로자는 쟁의행위가 종료된 후 직장에 복귀할 권리가 있고 사용자는 이를 거부하지 못함. 다만 조업형태의 특수성 등으로 정상가동에 상당한 시일이 소요되어 즉각 조업을 재개할 수 없는 특별한 사정이 있다면, 이는 그 자체로 휴업이기에 사용자의 귀책 사유 인정 여부에 따른 휴업수당 지급 문제가 발생함.
■ Q&A
Q. 4월부터 진행하던 병원과 단체교섭이 결렬되어 노동위원회에 조정신청 후 최종 조정중지 결정에 근거하여 7월 1일부터 10월 31일까지 파업을 하였습니다. 입사 7년차인 조합원의 내년 연차휴가 갯수는 어떻게 되는지요? 우리 병원의 연차휴가 계산은 매년 1월 1일부터 12월 31일까지입니다.
A. 연차휴가 산정시 출근율에 근거해 산출방법이 달라집니다. (자세한 내용은 전년도 법률통신 연차휴가 파트 참고) 적법한 파업기간은 소정근로일수에서 제외되므로 파업기간을 제외한 나머지 소정근로일수를 기준으로 출근율이 80% 이상이라면 내년의 연차휴가는 입사 8년차이므로 18개가 됩니다.
고용노동부는 쟁의행위기간을 제외한 나머지 소정근로일수의 출근율이 80퍼센트 이상이면 연차유급휴가를 부여하되, 연차유급휴가일수는 쟁의행위기간을 제외한 나머지 소정근로일수와 연간 총 소정근로일수의 비율에 따라 산정하는 것이 타당하다는 입장입니다.(근로개선정책과-2402)
이에 따르면 대략적으로 계산해볼 때 1년 중 4개월의 파업기간이 있으므로 총 18개 중 2/3만 부여하여 내년 연차휴가일수는 12개가 될 것입니다. (실제 계산은 월이 아닌 일로 하나 편의상 월을 기준으로 산정해봄)
■ 의미 있는 판례와 행정해석
유산 시 태아의 사망시기와 모체에서 임신 산물을 배출하는 시기가 다른 경우, 유산휴가 개시일을 어느 시점을 기준으로 해야 하는지 회시번호 : 여성고용정책과-916, 회시일자 : 2019-06-20 【질 의】 ❑ 유산 시 태아의 사망시기와 모체에서 임신 산물을 배출하는 시기가 다른 경우가 있음. 이 경우 근로기준법 제74조제3항에 규정된 유산휴가 개시일을 어느 시점을 기준으로 해야 하는지? <갑설> 유산한 날부터 개시 - ‘유산’은 태아가 사망한 것을 의미하므로 태아 사망 시점부터 유산휴가가 부여되어야 함 <을설> 수술 등 치료를 한 날부터 개시 - ‘유산‘이란 태아가 생존한 가능한 시기 이전에 임신이 종결되는 것을 말하며, 임신 산물이 배출될 때까지 과정 모두 임신에 포함됨 - 근로기준법에서 유산휴가를 규정한 목적은 유산으로 인해 손상된 모체를 회복하기 위함임 - 수술 등 치료 과정에서 임신 산물을 배출하며 출산과 유사한 강도의 신체적 손상이 발생되므로 이 날부터 유산휴가가 부여되어야 함 【회 시】 ❑ <을설>이 타당함. 끝. |
